《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条 中规定,有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
(一)重婚;
(二)与他人同居;
(三)实施家庭暴力;
(四)虐待、遗弃家庭成员;
(五)有其他重大过错。
一、“其他重大过错”
此为兜底条款,依赖于法官的自由裁量。它具体包括什么呢?类似婚外情、出轨等男女双方自愿发生的暂时性不正当两性关系行为,具有破坏婚姻家庭的主观恶意,损害了夫妻之间的信任基础,造成夫妻感情失和的结果,客观上侵害了合法的婚姻关系,与婚姻关系破裂存在较为密切的因果关系,应当认定为离婚损害赔偿制度项下的“重大过错”,给予无过错方赔偿救济。
二、举证方面
离婚损害赔偿适用“谁主张,谁举证”的一般侵权举证责任,无过错方应当对过错方存在违反忠实义务的事实进行举证。但实践中不正当两性关系具有极强的私密性及隐蔽性,涉事当事人往往会极力掩饰相关痕迹,导致证据难以收集,而且无过错方穷尽办法经获取的直接证据往往涉及非法证据排除规则,证据效力隐含风险。